Garde à vue des étrangers : la Cour de cassation applique-t-elle vraiment l'arrêt Achughbabian de la CJUE ?

On parle beaucoup de l'avis rendu par la cour de cassation ce 5 juin 2012 : désormais, les gardes à vue d'étrangers en situation irrégulières prises sur ce seul fondement seraient nulles.

Remarquons que la Cour de cassation s'est contentée pour le moment de donner un avis et il n'est pas absolument certain, quoique ce soit très probable, que cet avis débouchera sur un arrêt.

Un article sur le sujet n'apparait pas inutile étant donné que les articles des journaux apparaissent ne pas toujours tout comprendre, sans parler des inénarrables commentaires des lecteurs, divisés entre obsidionalité et angélisme.

Précisons d'emblée que l'impossibilité de placer en garde à vue l'étranger en situation irrégulière de ce seul fait laisse intacte la possibilité de retenir 4h la personne au commissariat pour une procédure de contrôle d'identité. Ce que la police perd ici, c'est la facilité qui lui permettait de garder sous la main l'étranger pendant 24 voire 48 heures.

Précisons aussi que l'avis de la Cour de cassation n'a aucun effet immédiat sur les procédures en cours : aux personnes concernées de faire des recours et d'obtenir gain de cause devant la justice, sachant que le temps que cette procédure débouche, l'expulsion aura déjà pu être réalisée... La forme de l'avis permet à la Cour de cassation de donner sa jurisprudence à venir et permet donc de fait la validation des procédures en cours en attendant que la police s'adapte ou que le gouvernement réagisse... Passons au sujet intéressant, à savoir celui de la qualité de l'alignement de notre Cour de cassation à la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJUE, à ne pas confondre avec la CEDH).

Le raisonnement de la Cour de cassation est solide mais il est intéressant de constater qu'il contredit en partie l'arrêt de la CJUE qui pourtant a fait évoluer sa position : l'arrêt Achughbabian du 6 décembre dernier.

Cet arrêt, contrairement à ce qu'on a écrit, n'est pas si atrocement compliqué mais en effet il est complexe (voir aussi cette analyse).

Selon cet arrêt de la CJUE, il n'est pas possible de sanctionner d'une peine de prison l'étranger que l'Etat veut renvoyer dans son pays, dès lors que nous sommes dans le cadre de la directive retour qui prévoit que l'étranger doit être expulsé par une mesure administrative et que l'application d'une peine de prison fait obstacle à la réalisation de cette mesure (on mettra de côté les exceptions prévues par l'article 8 de la directive).

En conséquence l'infraction prévue dans le Ceseda.(L621-1) et qui prévoit la sanction pénale de l'étranger en situation irrégulière est nulle. Ceci n'a pas de conséquence directe sur le sort des étrangers puisque la procédure judiciaire dirigée contre eux est en réalité transformée en procédure administrative d'expulsion et la peine prévue par l'article mentionné n'est ni prononcée ni appliquée. La conséquence tangible en revanche, c'est que les gardes à vue décidées contre des étrangers dont le seul tort est d'être en situation irrégulière sont nulles. En effet, la garde à vue est ouverte, pour l'hypothèse qui nous intéresse, contre les personnes soupçonnées d'avoir commis une infraction passible d'emprisonnement. En un mot, l'infraction disparait et avec elle le fondement de la garde à vue des étrangers à raison de leur situation irrégulière.

Jusque là, pas de contradiction avec l'avis de notre Cour de cassation nationale.

Sauf que l'arrêt Achugbabian a voulu faire un distinguo bien compliqué : la CJUE a séparé le temps où la directive retour s'applique, et où l'infraction simple à la législation des étrangers et par suite les gardes à vue prises pour cette raison sont nulles, du temps où la directive retour ne s'applique pas encore, lorsque la procédure administrative d'expulsion n'est pas entamée, à savoir concrètement l'arrestation.

Dans ce temps antérieur à l'applicabilité de la directive retour, l'infraction à la législation des étrangers n'est pas nulle, quoique elle ne puisse pas trouver à s'appliquer puisque la mise en route de la procédure administrative préviendra toujours son application, et dès lors, pour la CJUE, les gardes à vue sont légales.

Pour le dire autrement, la CJUE, avec Achugbabian a voulu tout à la fois rendre nulle l'infraction pénale à la législation des étrangers prévue au L621-1 du Ceseda mais préserver la validité des gardes à vue prises sur ce fondement.

La CJUE a donc voulu limiter la portée de sa décision mais la Cour de cassation apparait vouloir en tirer toutes les conséquences !

L'arrêt de la Cour de cassation suivra-t-il l'avis ? A cet égard il faut remarquer que l'avis du 5 juin est issu de la chambre criminelle or ce n'est pas elle qui tranchera, ce seront les chambres civiles.

Si la Cour de cassation confirme son avis, le gouvernement socialiste se retrouve avec une belle patate chaude. Peut-être s'en sortira-t-il en augmentant la durée de rétention dans les commissariats, actuellement de 4 heures. Peut-être que la police affectera des fonctionnaires à l'hypothèse des étrangers en situation irrégulière lorsqu'ils n'ont pas commis d'infraction. En attendant, la Cour de cassation n'a rien cassé.

C'est la justice qui doit respecter la présomption d'innocence, pas le citoyen.

(Article rédigé les 16 et 17 mai, paru remanié par ailleurs. Publié pour les curieux)

En France, les affaires pénales sont l'occasion de contorsions de langage pour se conformer au principe de la présomption d'innocence. Comment rapporter qu'une personne est mise en cause, à propos de faits litigieux, sans attester la réalité de ces faits ? Comment respecter la présomption d'innocence et tout à la fois informer le public ?

Des déboires de l'infraction "présumée" - Une solution courante consiste à parler de l'"infraction présumée", expression très malheureuse parce que le mot "présumé" peut signifier que quelque chose est supposé, mais aussi, plus embêtant, que cette supposition est probablement juste. Bien pire encore, en droit, "présumé" signifie qu'on tient ce qui est présumé comme établi jusqu'à la preuve contraire. C'est d'ailleurs en ce sens qu'il faut comprendre que la justice tient le prévenu comme présumé innocent : il est tenu pour innocent jusqu'à ce qu'il soit condamné.

Ainsi dire que le directeur général du FMI est tenu en prison pour une agression présumée, c'est bien involontairement nier la présomption d'innocence puisque le "présumé", au lieu de placer une réserve sur la réalité de l'accusation, affirme que les allégations sont tenues vraies a priori…

Les journaux retiennent heureusement d'autres solutions, la meilleure consistant à attribuer les accusations à ceux qui les émettent, ce qui donne des formules telles que "le rapport de police est accablant", "la justice met en examen" etc.


La liberté d'opinion - Mais à quoi bon ces précautions ? Pourquoi diable les journaux et nous-mêmes devrions-nous respecter la présomption d'innocence ? Que l'homme s'abstienne de juger sans savoir, connaisse d'une affaire sans préjuger de sa solution, ceci est louable. Mais pourquoi devrait-il suspendre son jugement pendant quelques années le temps qu'une personne soit effectivement condamnée et épuise ses voies de recours ??

L'homme a un cerveau et il arrive qu'il sache s'en servir. Il lit des journaux, discute avec ses pairs, réfléchit son avis, se forme une opinion. Et quand bien même la justice tranche en un sens, est-il privé de la faculté de former une opinion contraire ? Ceux qui pensent que Omar Raddad est innocent ou ceux qui se rappellent des affaires Dreyfus et Outreaux savent que la vérité judiciaire n'est pas forcément la vérité et qu'il peut être juste d'en douter.

La liberté d'opinion devrait permettre au citoyen de quitter la présomption d'innocence pour une position rationnellement fondée, sans avoir à attendre le terme du processus judiciaire.


Le véritable débiteur de la présomption d'innocence : la justice - Comment dès lors laisser le citoyen se faire son opinion, tout en garantissant que le prévenu bénéficie de la présomption d'innocence ? La réponse, pour l'auteur de ces lignes, c'est que c'est l'Etat et la justice qui sont débiteurs de la présomption d'innocence mais il n'y a pas de raison a priori que cette obligation concerne les observateurs…

Les grands textes internationaux qui commandent la présomption d'innocence lient d'ailleurs les Etats et non les citoyens. Tel est le cas de la déclaration universelle des droits de l'homme ainsi que du pacte international relatif aux droits civils et politiques. Il en est de même de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

On remarquera que la présomption d'innocence n'est pas la seule notion pour laquelle il existe une confusion sur la personne redevable : c'est également le cas de la laïcité. Pour la présomption d'innocence comme pour la laïcité, c'est bel et bien l'Etat qui en est le véritable débiteur et non le citoyen. Pourtant certains voudraient parfois que ce soient les citoyens qui l'appliquent ! Non. Si le citoyen doit tenir l'accusé pour innocent a priori, il n'est pas justifié qu'il suspende son jugement jusqu'à la toute fin des péripéties judiciaires.


Protéger l'institution ? Pour autant il faut que la justice soit épargnée des passions populaires, autrement dit que l'institution de la justice soit préservée de la pression de l'opinion publique. D'un côté nous avons donc la liberté d'opinion, celle d'expression ainsi que celle d'information, de l'autre la nécessité de protéger l'institution. Il faut concilier ces exigences contradictoires. Il faut de plus préserver l'honneur d'une personne qui est peut-être accusée à tort.

C'est pourquoi il n'est pas inopportun de punir l'atteinte à la présomption d'innocence que commettrait une personne comme vous et moi. Ainsi la loi punit au pénal la diffusion de photos de prévenus en menottes ainsi que les sondages de culpabilité. Pour le reste, la réprobation de l'atteinte à la présomption d'innocence est simplement civile.

Le prévenu lésé pourrait agir en diffamation mais il faut garder à l'esprit que la bonne foi permet de s'exonérer. La jurisprudence est toutefois sévère.

Il y a aussi l'article 9-1 du code civil qui permet au juge de faire publier rectificatifs et communiqués qui rétablissent la plénitude de la présomption d'innocence. On voit mal, toutefois, un directeur général du FMI attaquer toute la presse française qui aurait révélé ses déboires sans véritablement douter de sa culpabilité…


Protéger la démocratie - Le véritable problème est celui d'équilibrer le droit légitime du public a être informer, se faire son opinion, et protéger la justice et le prévenu. Pour cela il faudrait tenir compte de la personne du prévenu ainsi que du caractère plus ou moins manifeste de la réalité des accusations. Or face un aspirant à la magistrature suprême de la Ve république, il est raisonnable de penser que la liberté d'opinion doit être totale et s'exprimer avec toutes ses conséquences, ce pour sauvegarder la démocratie : parce que les électeurs doivent savoir pour qui ils votent et parce que le candidat doit être au-dessus du soupçon. La femme de César doit être irréprochable.

Dominique Strauss-Kahn était un favori de l'élection présidentielle à venir et à ce titre la liberté d'expression ne saurait être contenue : il est légitime, même si c'est cruel, que dans une démocratie les photos d'un aspirant aux fonctions suprêmes, menottes aux poignets, puissent être diffusées ; il est légitime que le citoyen puisse se faire son opinion sur la culpabilité de celui-ci sans avoir à attendre une décision de justice lointaine, ce d'autant plus quand les preuves avancées sont accablantes.

Si la justice devra appliquer pleinement la présomption d'innocence, le citoyen a légitimement le droit de bénéficier de toutes les informations et de se faire son opinion sans attendre un jugement formel, surtout quand le prévenu aspirait à la fonction suprême de la démocratie.

Quelle place pour Villey ?

L'Atelier du Centre de recherches historiques a publié voici déjà deux ans un intéressant article portant une appréciation très critique de l'oeuvre de Michel Villey, le célèbre philosophe du droit. Article que je découvre un peu tardivement.
(Lecture en ligne de l'article)

L'article, de Sylvain Piron, a le mérite d'apporter la contradiction à un maitre rarement contesté. Pourtant les thèses de Villey proposent une interprétation quelque peu tranchée de l'histoire de la philosophie du droit et il est surprenant qu'il soit à la fois peu contesté et assez peu repris.

Je suis personnellement un amateur de Villey et j'apprécie que Sylvain Piron ait décelé ce qui m'apparait désormais être la clé du succès intellectuel de Villey – succès qui n'est certes pas de grand public : Villey est d'abord l'auteur d'un système.

Preuve en est en effet que l'idée de celui-ci se résume finalement de façon assez courte : il y a deux conceptions du droit, celle du droit au singulier et celle des droits au pluriel.

La première, plus ancienne, est objective, elle décrit un ordre des choses qui est juste ; la deuxième est subjective, c'est la conception des modernes voire la matrice de la modernité.

Pour Villey, la transition entre les deux conceptions résulte d'une corruption. Ces conceptions ont leur champion : celle classique est portée par Aristote et Saint Thomas d'Aquin tandis que celle moderne est avancée par Hobbes et son précurseur, Guillaume d'Occam (l'auteur du fameux rasoir).


Il a été reproché à Villey une sélection complaisante des textes pour établir sa théorie, ce que Piron relève et cite.

Mais alors que l'objet même de l'excellent article de Sylvain Piron est de démonter l'historiographie de Villey et d'en montrer l'artificialité, l'auteur se contente de renvoyer à l'avis de ces auteurs qui ont reproché à Villey de ne retenir que les textes adaptés à son système. On aurait aimé que l'auteur aborde lui-même directement le problème plutôt que de citer ces auteurs – car il est évident qu'un homme comme Villey, exposé par ses idées et sa longue carrière ait subi à tort ou à raison ce genre de critiques.

C'est d'autant plus dommage que l'auteur cite l'excellent exemple que Villey développe pour mettre en lumière le processus de subjectivisation du droit des anciens aux modernes : la comparaison des plans respectifs des institutes du corpus juris civilis et du code civil qui montre en effet que le plan a été subjectivisé.

Le plan romain sépare en effet les personnes, des biens (notion plus large que celle de choses qui conduit à des contresens actuels sur la nature par exemple de l'esclave sous Rome), des actions. Le plan français sépare quant à lui d'une part les personnes, d'autre part les biens et des différentes modifications de la propriété, et enfin des différentes manières dont on acquiert la propriété. (je n'aborde pas les ajouts récents) C'est donc un excellent exemple de la théorie de Villey, seulement abordé par sa critique.

On reste donc un peu sur notre faim même si nous admettrons que Michel Villey a pu sacrifier la justesse historique au système plus qu'on aurait pu le croire.

Pour le reste, l'auteur propose de trouver la genèse du système de Villey dans son éducation et son milieu, apportant plusieurs éléments intéressants mais qui àmha ne sont pas décisifs. Reste une critique qui vaut le détour.

Les moi-on-ne-me-la-fait-pas en ordre de bataille contre les banques

« Moi on ne me la fait pas ! On nous vole on nous spolie ! »

Les moi-on-ne-me-la-fait-pas, c'est tout un programme. Ils ne savent pas trop de quoi ils parlent mais... mais... on ne la leur fait pas ! « Tous pourris ! »

Vous n'êtes pas d'accord avec eux ? « Naïf ! Idiot utile ! »

Déjà Paul Valéry remarquait que les nuls se prennent pour des rois détrônés : la faute au système qui ne les estime pas à leur juste valeur !

La Société Générale perd cinq milliards ? Nos amis se sentent détroussés.

La même gagne son procès ? Cela prouve que le système est pourri.

Le fisc rembourse à la banque les impôts qu'elle a payé sur des bénéfices volatilisés ? « Au voleur ! »

Ah si on leur donne le pouvoir, ils couperont quelques têtes et restaureront la république, la vertu et la justice... Car pour les monmlfp la politique se résume au combat des gentils contrariés contre les pourrivendus forcément coalisés. Ils sont d'ailleurs toujours du côté du vent, soutenant une proposition puis une autre, généralement incapables de comprendre que le bien peut contredire le bien et que la politique est un art du moindre mal.

Ainsi il ne fait pas de doute que nos amis qui vilipendent la décision de justice faisant triompher les intérêts de la société générale seraient les premiers à réclamer l'indépendance de la justice tout en étant les premiers à hurler contre les conséquences pratiques telle que la présente décision.

Et les monmlfp vont, de courriers des lecteurs en tribunes, partout gémissant, toujours conspuant, étaler leur ignorance et leur bêtise.

Si on ne peut se réjouir des malheurs du trader, comment rester triste devant la réaction du vulgum pecus à cette affaire ?

Alors où trouve-t-on les plus belles concentrations de monmlfp ? Réponse : dans les courriers des lecteurs et plus particulièrement chez lemonde.fr, qui a sa rubrique dédiée aux réactions (je ne parlerais même pas de la presse nationale-socialiste). Ah s'il n'y avait qu'une rubrique à lire dans les journaux, je prendrais le courrier des lecteurs. Manifestement pas mal de monde y trouve la sensation d'exister enfin un tout petit peu en énonçant son petit avis indigent. (bon c'est vrai pour tout internet)

Quel merveilleux sottisier : on y apprend que la décision condamnant Kerviel à réparer l'intégralité du préjudice de la Société Générale est de la justice religieuse, ou alors aux ordres du pouvoir, que c'est une condamnation perpétuelle, que la collectivité qui paye etc.

Mais c'est là l'illusion que procure internet : nous faire croire que nous sommes intelligents quand ce sont seulement les autres qui sont idiots.

Soyons donc modeste et réfutons rationnellement quelques-unes des accusations les plus communes. Expliquons.

Non, les 4,9 milliards ne sont pas une peine. C'est la réparation du préjudice causé par le trader à la Société Générale. La juridiction a imputé la pleine responsabilité du préjudice au trader et l'a condamné à réparer celui-ci.

Ainsi la Société Générale est blanchie. Quand bien même elle aurait pu commettre quelque négligence, son trader a commis des infractions au caractère intentionnel à l'origine du préjudice. Et parce qu'il s'agit d'infractions intentionnelles, les négligences éventuelles de la banque n'entrent pas dans le calcul.

Voici le passage décisif de la décision. Pour le tribunal, « Attendu qu’il ressort néanmoins des débats et des pièces de la procédure que la Société Générale a été victime du fait volontaire de Jérôme KERVIEL, constitutif des infractions d’abus de confiance, de faux et d’usage de faux et d’introduction frauduleuse de données dans un système de traitement automatisé de données, dont il s’est rendu coupable ; que les négligences imputables à la partie civile ne sauraient être prises en compte dans la détermination de l’étendue de ses droits à indemnisation résultant de la commission d’infractions volontaires ; qu’en effet, Jérôme KERVIEL a été l’unique concepteur, initiateur et réalisateur du système de fraude ayant provoqué les dommages causés à la partie civile ; qu’il s’ensuit que la Société Générale est en droit d’obtenir la réparation de l’intégralité du préjudice financier qui en découle ; »

Le jugement a aussi le mérite de montrer un nouvel échec de la stratégie de rupture. Jouer la carte de l'opinion publique se révèle in fine un aveu de faiblesse. On pourra se reporter à cet article pour se renseigner sur les stratégies de rupture.

L'avocat de Jérôme Kerviel semble pourtant s'engager davantage dans la rupture en affirmant que la banque aurait perçu 1,7 milliard du fisc, ce que les monmlfp ont immédiatement compris comme une offrande de l'Etat au temple spéculatif quand il ne s'agit que de la restitution d'impôts dont la cause du versement a disparu : les bénéfices disparaissent et donc de même les impôts correspondants. Seuls de beaux sophismes bien démagogiques permettent de dire que c'est l'argent des français qui paie les erreurs de la finance.

Trop compliqués pour les monmlfp ? Il y a sans doute de ça. Et plus difficile encore : l'incapacité à entrer une conclusion déplaisante dans un petit système avec de petites cases ; voire l'impossibilité d'entrer une nouvelle conclusion dans un système ou les conclusions se confondent avec les postulats, et les arguments ne sont que de vilaines rationalisations des idées reçues et de la mise en accusation des usual suspects.

Car la culpabilité des banques n'est pas seulement l'aboutissement du raisonnement des monmlfp, c'est encore le point de départ.

Et peu importe le raisonnement, leur vérité c'est que la finance vole les braves citoyens, que la banque savait forcément ce que son trader faisait, et puis une décision de justice c'est trop compliqué à lire, et puis le système est vendu. Et puis à quoi bon les arguments car à eux... on ne la fait pas.

La réautorisation du Ketum et son traitement médiatique

Voici quelques temps, je vois passer l'information suivante : le Ketum, une crème utilisée par les sportifs, a été réautorisé en urgence par le Conseil d'Etat, et ce serait pour des motifs bassement économiques au mépris de la santé publique. Plusieurs journaux s'en sont fait l'écho.

L'Afssaps a en effet suspendu par décision du 17 décembre 2009 la vente des produits à base de ketoprofène à raison d'un risque sanitaire. Le Conseil d'Etat a annulé en référé cette décision le 26 janvier 2010.

Pourquoi en avons-nous eu vent ? Parce que des médias ont interprété de travers la décision de la juridiction administrative suprême et qu'il a été écrit que le Conseil d'Etat ferait primer des considérations économiques sur celles de santé publique.

Ce qui est vrai c'est que le Conseil d'Etat a partiellement motivé sa décision en invoquant l'impact financier de la décision de l'Afssaps pour le producteur concerné, le ketum constituant son second produit le plus important, de sorte que l'arrêt de sa commercialisation compromettait la viabilité de l'entreprise.

Mais ce que n'importe quel juriste devait remarquer, c'est que la prise en compte de l'impact économique par le Conseil d'Etat n'avait sans doute pas pour fin de trancher le fond mais de décider si la procédure de référé était ouverte.

La procédure de référé, qui permet d'agir très rapidement, ne peut être mise en oeuvre que dans certaines hypothèses, l'hypothèse reine étant celle de l'urgence. Et l'argumentaire économique n'avait donc pour fin la plus probable que d'ouvrir la voie du référé.

C'est cette interprétation que la doctrine - voire une simple mais sérieuse lecture de la décision - confirme cf Gazette du palais, 10 mars 2010, p. 8.

Une fois de plus on regrettera le traitement médiatique d'une décision de justice : on comprend de travers et on croit trouver confirmation de ses préjugés, en l'espèce le lieu commun de la soumission de la justice aux lobbies pharmaceutiques, avatar du on nous cache tout on nous dit rien. Ici les médias n'apportent pas la contradiction ni ne médiatisent le pouvoir mais catalysent les préjugés de leurs lecteurs.

Sur le fond, le Conseil d'Etat a réautorisé le produit en raison de la quantité marginale de cas de réactions au produit, ces cas résultant en général d'un emploi ne respectant pas l'ordonnance.

En conclusion, n'oubliez pas d'apprécier par vous-même les informations.

google books en difficulté devant la justice française

Un mot pour regretter la condamnation de google qui numérise et met en ligne le contenu de livres sans permission des ayant-droits (à la propriété intellectuelle).

Il est vrai que le droit de citation est semble-t-il exclusif de visées commerciales en France. Partant ne critiquons pas la justesse de la décision mais la loi et la pertinence de l'action en justice.

Google propose en effet un service appelé google book qui permet de lire des extraits de livres, d'acheter les livres complets, de les trouver en bibliothèque, de lire librement depuis son PC les œuvres du domaine public, de retrouver les auteurs de citation, et pour autrui de faire du pov-pushing en dénichant dans l'océan de production littéraire la tournure qui servira à faire accroire son point de vue.

Mais voilà c'est fait par des Américains (impérialisme linguistique), c'est gratuit (ça cache qqch), c'est commercial (c'est mal).

Gallica, le service public français fournit un service plus nickel mais moins maniable, plus lourd, moins intégré (plus de clic, moins d'intuitif), moins accrocheur. De plus, pourquoi s'embêter à payer par les impôts un service que qqn veut bien faire gratuitement ?

Le côté commercial du service de google rebutte. C'est bien dommage car c'est précisément le caractère commercial de google qui implique que la compagnie doit vendre et trouver les moyens de vendre les livres. Autrement dit, si on cherche à augmenter la consommation de livre mieux vaut des commerciaux. Ceux-ci trouveront des moyens de pousser les gens vers les livres, ce que google books réussit très bien en combinant le net et le livre, relançant les perspectives du marché du livre. Qui s'en plaindra ?


Google se réserverait parait-il le droit de faire appel. A suivre.

Défense de rupture

Rendue célèbre par Me Jacques Vergès, rarement formalisée, la défense de rupture se définit comme la stratégie judiciaire consistant à jouer l'opinion publique contre l'institution de la justice.


Elle a été employée avec brio dans l'affaire Omar Raddad. Celui-ci était condamné par la justice pour le meurtre de sa cliente, qui avait écrit de son sang "Omar m'a tuer", sur un mur . L'affaire était pliée lorsque l'avocat de l'inculpé, Me Vergès, prenait les journalistes à témoin et s'exclamait : « Il y a 100 ans on condamnait un officier car il avait le tort d'être juif, aujourd'hui on condamne un jardinier car il a le tort d'être maghrébin. »

Ce faisant il discréditait l'accusation comme raciste et parvenait à atteindre les préjugés de l'opinion publique, flattée de pouvoir prendre la cause d'une erreur judiciaire motivée par le racisme. Evidemment le procès était perdu mais le pouvoir politique devait intervenir pour satisfaire l'opinion et gracier le condamné.

Chapeau l'artiste. Pour cette fois-ci du moins car la plupart du temps la défense de rupture assure la condamnation du mis en examen sans grâce au bout de la route.


Plus récemment un autre inculpé célèbre a pratiqué une stratégie de la rupture : Yvan Colonna. Ses avocats dénoncent continuellement l'honnêteté de la procédure, font preuve à l'audience d'un comportement extrêmement désagréable. Ils s'adressent aux journalistes et non au tribunal car ils cherchent à toucher l'opinion publique, à la flatter cette fois sur l'air de "moi on ne me la fait pas." Ils claquent finalement la porte, de façon à imputer la condamnation de Colonna non pas à sa culpabilité mais à la volonté arbitraire d'une cour illégitime. L'avocat général de l'affaire, Jean-Jacques Krauss, a raconté les artifices employés par la défense.

L'optique est différente de l'affaire précédente : pour l'inculpé il ne s'agit pas tant de se ménager une grâce présidentielle future que de chercher à affaiblir l'Etat en discréditant sa justice comme politique. En quelque sorte et dans cette espèce la défense de rupture est la poursuite du terrorisme par d'autres moyens.


Une dernière affaire, qui se déroule actuellement, semble exposer une dernière stratégie de rupture : la défense de Dominique de Villepin dans le procès dit de l'affaire Clearstream. Me Thierry Herzog compare la défense de l'ancien premier ministre à la stratégie de Colonna. cf lemonde.fr : Pour Thierry Herzog, le mode de défense de Dominique de Villepin consiste à "imiter procéduralement Yvan Colonna".

De fait Villepin cherche à faire apparaitre sa présence devant la Cour d'assise comme un procès politique, produit de la volonté de son ennemi politique devenu président et d'une justice aux ordres. Le socialiste Montebourg a immédiatement embrayé sur une présentation aussi agréable.

Evidemment il n'y a aucune preuve mais le discours de rupture, comme dans les affaires précédentes, vise les passions et les préjugés de l'opinion publique. Alors que des accusations irréfutables devraient être tenues pour fausses, le soupçon entourant l'action de Nicolas Sarkozy transfigure le discours de Villepin et lui prête les vertus du courage, de l'honnêteté, du sacrifice.

Contrairement à Colonna, qui s'attendait à la peine maximale et n'avait rien à perdre, Villepin - qu'on me pardonne le rapprochement - estime probable une faible condamnation - n'étant là que pour des infractions commises essentiellement par abstention - et a donc tout à gagner à l'exposition médiatique qui peut le remettre en selle.

En effet la stratégie des ousiders de droite c'est de compter sur un effondrement de Sarkozy. Si un Villepin ou un Bayrou parvient à se hisser au second tour, il a ses chances de victoire en capitalisant sur l'antisarkozysme. Villepin a dès lors tout intérêt à profiter au maximum de l'opportunité que le Président lui sert.


Finalité variable, stratégie constante : la défense de rupture est négation des institutions, éloge du soupçon, flatterie de l'opinion.

Les suites de l'affaire Fofana sur une pente glissante

Quelques mots sur les regrettables développements de l'affaire Fofana.

Depuis le rendu de la décision contre Fofana et sa bande, la situation ne cesse de se détériorer. Alors que le procès était apparu comme un succès, succès crédité en partie à son médiatique avocat général et excellent esprit, Philippe Bilger, la famille des victimes a largement remis en cause la justesse de ce verdict à l'égard des co-accusés, n'aboutissant pour l'essentiel qu'à faire fondre le capital de sympathie dont elle bénéficiait. Histoire d'un fiasco.


Le premier évènement, c'est une dénonciation du verdict déphasée de la perception publique. Cela est en partie un effet malheureux du huis clos, qui fait que la partie civile et l'opinion n'ont pas vu le même film. Mais ça n'explique pas tout. Il y a surtout un sentiment d'aliénation d'une partie des Juifs français, qui trouve une expression. Des incantations excessives telles que la shoah recommence en France discréditent ceux qui les proclament, quelle que soit la douleur d'avoir perdu un être cher, une douleur que les autres ne peuvent jamais entièrement comprendre. Mais l'excès montre une chose : beaucoup de Juifs sentent une insécurité croissante tandis que la plupart de la société française trouve que la communauté juive crie au loup. Est reproché à la décision de ne pas retenir le caractère antisémite du crime. Mais si l'enlèvement de Ilan Halimi a bien sur un lien avec l'antisémitisme, ce crime n'est pas directement antisémite en ce que les criminels voulaient obtenir rançon d'une personne qu'ils croyaient riche, à raison des préjugés qu'ils nourrissent contre les Juifs.

L'excès des réactions ne doit pas cacher qu'il y a bien un gros problème en France actuellement, que les Juifs dénoncent trop souvent isolés. Il est en effet devenu courant dans le langage jeune et de banlieue de se servir du mot juif comme insulte, pour désigner un objet cassé ou un personnage malveillant. Et ce qui devrait être perçu comme la dernière vulgarité apparait à ses auteurs comme une transgression plaisante ou un conformisme légitime.

Quoi qu'il en soit, le procès était celui de Fofana et de sa bande et pas de l'antisémitisme. Il fallait accepter la justice rendue, au moins pour éviter de quitter l'ascendant moral et descendre dans l'arène.


Le deuxième événement, c'est un appel calamiteux et parfaitement inopportun. Les parties civiles ne pouvaient faire appel et le pouvoir politique l'a fait à leur place. Image désastreuse d'une justice à deux vitesses qui se coule si facilement dans le mythe des Juifs aux manettes. Évidemment l'origine de cet appel c'est quelque chose entre le copinage politique de l'avocat des victimes et de la garde des Sceaux, si proches au RPR, cumulé à du zèle politique mal placé. Mais le cliché est tiré. Stupéfiant de maladresse.


Le troisième évènement est la campagne, grotesque de part en part, menée contre l'avocat général. Nous avons BHL, dont les compétences juridiques ont été légitimement mises en doute, qui s'en prend personnellement au magistrat et attise les flammes ; l'avocat de la famille des victimes, Me Szpiner, qui commet des déclarations incendiaires violant son obligation de délicatesse et confondant les problèmes ; le Monde qui publie deux tribunes, l'une défavorable au verdict, l'autre favorable, mais en réalité toutes deux des charges contre l'avocat général... Cette personnalisation donne l'impression de chercher un coupable et révèle d'autant plus la déconnexion du monde de la partie civile, saisie d'une fièvre obsidionale, et de la société.


Mais cette fièvre va peut-être redescendre car on a appris lundi que le parquet a demandé au bâtonnier d'ouvrir une enquête sur les propos prêtés à Me Szpiner, selon lesquels il aurait traité Philippe Bilger de traître génétique, déclaration déshonorante dont on ne peut qu'espérer qu'elle marque le nadir de toute cette histoire et que désormais les choses vont s'apaiser. Et il faut que l'affaire se calme au plus vite : car il ne faut pas oublier que cette histoire est avant tout - et surtout avant la polémique - celle d'un jeune Juif torturé à mort par un monstre qui n'a pas regretté ses actes et a provoqué la famille pendant le procès. On voit aujourd'hui avec quel succès.